Peut-on continuer à conclure des contrats de longue durée dans l’environnement volatil et difficilement prévisible dans lequel nous sommes installés ? L’éternelle question de l’ajustement[1] des conventions resurgit dans diverses réflexions para-législatives[2] alors même que la jurisprudence civile et commerciale reste pour une large part, fidèle à la ligne directrice définie dans le célèbre arrêt « Canal de Craponne » : il n’appartient pas au juge de modifier les dispositions contractuelles librement voulues par les parties.
Les praticiens cherchent donc à prévoir dès le départ des règles d’adaptation :
- par des clauses mettant fin au contrat dans certains cas : c’est la célèbre MAC (material adverse conditions) clause ;
- par des clauses obligeant les parties à renégocier de bonne foi une adaptation du contrat, c’est la clause de hardship.
La vérité est qu’il est assez simple de prévoir des mécanismes qui mettent fin au contrat devenu inapplicable ou particulièrement lésionnaire pour l’une des parties. Il est aussi relativement facile de les faire respecter par le juge.
D’une tout autre difficulté est la mécanique qui va permettre de maintenir les relations contractuelles dans un cadre nouveau. On nous dira qui si l’intérêt des parties est de poursuivre la relation contractuelle, elles finiront bien par trouver un terrain d’entente. Pas sûr, d’autant moins que la mauvaise application du contrat initial a pu tendre les relations entre les cocontractants qui sont peut-être déjà devenus adversaires dans un combat judiciaire ou arbitral.
D’où la tentation de rechercher une sortie non dans des dispositions de fond mais simplement de procédure. Pourquoi s’échiner à modifier le code civil et y installer une théorie de l’imprévision ? Ne vaut-il pas mieux trouver des moyens de procédure qui permettront de trouver une solution au moment où l’application du contrat dérapera ?
A cet égard, le recours à la médiation est probablement une bonne formule dès qu’il est inscrit dans la clause de sauvegarde. Cette procédure présente plusieurs avantages :
- elle fait intervenir un tiers, ce qui évite de laisser les parties entre elles si le climat est tendu ou simplement si le processus pour arriver à un accord patine ;
- elle laisse une très grande liberté aux parties pour trouver un accord qui maintiendra les relations contractuelles pour l’avenir et à défaut, de définir les conditions de sortie du contrat ;
- elle se termine par un protocole transactionnel qui purge les errements passés et est susceptible d’une homologation judiciaire.
La médiation présente évidemment un inconvénient ; si elle échoue, les parties se retrouvent dans le statu quo ante. Peut-être est-il possible de prévoir que l’échec de la médiation entraînera automatiquement la résiliation du contrat, à charge pour les parties de se tourner vers le juge pour en décider des conditions.
Dominique Ledouble
[1] Voir tout récemment T. Titone & F. Coulon – Circonstances économiques et déséquilibre contractuel – JCP E 2011.1435
[2] Cf. Le Livre vert de la Commission Européenne sur les actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises M(2010) 348 final.